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一、背景情況

計算機軟件受到《著作權法》保護人盡皆知，但由于各種因素，軟件使用不合規的現象仍然存在，隨之而來的軟件侵權函常常成為困擾眾多企業的事宜之一。

當下，常見的侵權軟件主要包括兩大類，其一是常用的系統或辦公軟件，如Windows、Office、Adobe；其二是特定領域專業技術型軟件，如Catia、FlexSim。企業收到的函件中所示的侵權行為主要為“復制”行為，即辦公電腦中安裝了未經授權的軟件，同時也有部分“發行”行為，即向公眾出售侵權軟件或者出售含有侵權軟件的電腦。本文將僅針對電腦中含有侵權軟件的“復制”情形進行分析，希望企業在合理規避自身風險的同時，能夠真正地強化知識產權保護意識，促進各類市場主體在創新轉型中共同發展。

二、事件分析

如前所述，軟件侵權現象絕非個例。但與圖片、字體等形式的侵權不同，軟件侵權之涉案軟件往往處于被訴侵權人的控制之下，權利人無法直接進入企業的辦公場所或者操作企業電腦進行取證。因此，相較而言，軟件侵權的取證難度頗高。但是，企業收到侵權函也絕非空穴來風，這意味著權利人已然通過某種方式取得了初步的證據或侵權線索，這些侵權線索或證據可能來自于以下幾個方面：

1.權利人內部后臺的監測；2.只能用特定軟件制作的文章/圖表被公開發表；3.企業招聘信息中顯示要求熟練掌握、運用特定軟件；4.對于服務器操作系統侵權的案件，通過Telnet命令遠程取證。

但是，要證明企業確實未經許可安裝了侵權軟件，上述證據或多或少存在形式或者效力上的瑕疵，且實際安裝的侵權軟件的數量更是無從得知。當然，很多權利人會在起訴前或起訴中向人民法院申請保全證據。然而，由于人民法院工作量、工作流程等多方面因素限制，以及各地法院在判斷是否滿足訴前保全的條件時仍持相對保守的態度，訴前保全的申請難度一直居高不下。而訴中保全成功率雖然更高，但其啟動也需審時度勢，且對于軟件侵權案件而言，即使是訴中保全也仍然具有顯而易見的滯后性。換言之，對權利人來說，徑行提起訴訟可能難以達到預期效果。

值得注意的是，在人民法院裁定保全的情況下，部分企業可能會以涉密等理由拒絕履行保全裁定。但單位性質、工作特點等都不是拒不執行生效裁定的理由。在人民法院采取相應措施的情況下，企業仍然拒絕提供其持有的證據，則人民法院可以推定侵權事實存在，并結合企業的經營規模等因素對侵權數量進行酌定。

在民事訴訟之外，權利人還可能通過行政手段維權，請求主管著作權的部門進行查處，由著作權主管部門責令停止侵權行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、無害化銷毀處理侵權復制品以及主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等并進行罰款。這種方式相比民事訴訟效率更高，甚至不會給企業留下反應的時間。但是，根據《著作權法》第五十三條的規定，主管著作權的部門采取行政措施需以“侵權行為同時損害公共利益”為前提。因此，該行政程序的啟動也存有相當程度的困難。

相比之下，協商談判的優勢便體現出來。權利人通過發送侵權告知函的方式，要求企業內部核查軟件使用情況并進行回復，一方面可能直接順利獲取潛在客戶；另一方面也可以對企業的回復適當進行證據采集，如若協商不成，以作訴訟之用。

三、常見抗辯理由

根據相關法律法規，在處理軟件侵權事宜時，企業可首先考慮自身是否符合以下情形：

1合理使用

《計算機軟件保護條例》第十七條規定：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。”當符合該條所述情形時，不構成侵權。但該條款對于多數企業的適用空間極其有限，因為從企業性質、業務需求等因素判斷，多數企業在日常生產經營中使用軟件，即使使用的是個人版軟件，也很難說是為個人學習和研究，而是屬于以營利為目的的商業使用范疇，應當承擔相應的法律責任。

2具有合法來源

《計算機軟件保護條例》第三十條規定：“軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。”

其中的“不知道也沒有合理理由應當知道”應以一般消費者的標準來衡量，綜合考慮購買相關軟件所支付的價款、購買渠道及認知能力等因素（企業從非官方網站上下載的軟件不是合法來源的有效抗辯途徑）。如果企業通過正規渠道購買軟件，并留存有所有相關憑證，則承擔賠償責任的風險較小，但除特殊情況外，仍應當停止使用、銷毀該軟件。

3員工個人非因執行工作任務使用

實踐中，可能有部分員工在企業不知情的情況下擅自在個人/單位電腦上安裝使用了侵權軟件。根據《民法典》第一千一百九十一條的規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。”因此，判斷企業是否應當承擔侵權責任的關鍵在于該軟件是否為執行工作任務而使用。而是否為執行工作任務使用又需結合軟件功能與企業工作性質的匹配程度、軟件的安裝數量、企業的監管力度等情況決定。在軟件功能與企業工作性質不符、軟件安裝量很小，且企業正常情況下無法預料到該軟件的存在的情況下，基本可認定為該軟件并非員工為執行工作任務而使用，則企業或可免于承擔侵權責任。否則，即使企業并未主動安裝該軟件，也依然有較高的侵權風險。

四、賠償數額預估

《著作權法》規定了三種侵權賠償數額的計算方法，即權利人因侵權行為受到的實際損失、侵權人的違法所得以及權利使用費。對故意侵權，情節嚴重的，人民法院還可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予侵權人懲罰性賠償。如在案證據難以確定權利人的實際損失、侵權人的獲利、許可使用費，也難以采用其他合理方式確定賠償數額的，由人民法院根據侵權行為的情節（侵權軟件的數量、涉案軟件的銷售價格、侵權行為的持續時間等），判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。此外，賠償數額還包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

以上為人民法院在民事訴訟中確定判賠額所采用的標準。經筆者檢索部分案例，法院最終所支持的判賠額僅為權利人主張數額的十分之一左右。

五、應對及預防策略

1要求舉證，明確身份

在軟件侵權民事案件中，如果原告無法證明涉案軟件的權利歸屬，則大概率會被法院判決駁回訴訟請求，甚至裁定駁回起訴。因此，企業在收函之后，一方面可要求發函方提供相應權利證明文件（如涉案軟件著作權登記證書、注冊證書、授權代表的授權委托書等）以及侵權取證資料；另一方面可以通過企查查、百度百科、案例檢索等方法對相關軟件及發函主體進行查詢，以判斷對方的身份，了解既往維權情形以及相關軟件的售價和判賠標準。

2內部排查，心中有數

除要求對方舉證證明權屬及侵權信息之外，應避免作出其他實質性回復，并應于第一時間結合侵權證據（如有）進行內部排查，查證是否使用了相關軟件，使用數量是多少，使用目的是辦公還是僅為員工個人行為，以及企業是否對該軟件存在硬性需求，需求數量是多少等信息，以為接下來的舉措提供事實基礎，形成心理預期。

3刪除軟件，協商談判

如企業對相關軟件并沒有硬性需求，或者所使用的軟件有合法來源，則應當立即刪除相關軟件。同時，可以采用市場上其他價格低廉甚至免費的正版可替代性軟件進行合規處理。另外，如企業對相關軟件并沒有硬性需求，應特別注意招聘信息發布的措辭，避免自相矛盾。

如相關軟件的使用是企業生產經營所必須，或存在其他特殊情況需要獲得授權，則應在排查清楚自身情況之后與對方展開協商談判。協商過程要對許可使用的軟件型號、版本、更新維護保障、關聯公司是否有權使用、權利瑕疵擔保等問題予以細化。

4完善內部管理機制

企業可以通過員工手冊、內部培訓、勞動合同約定等方式，提升員工的知識產權保護和合規意識，嚴禁私自安裝未獲授權的軟件，并明確相應后果的承擔主體。

此外，還應當設置適當合理的監管措施，如設置專門的合規監督員，針對辦公區域的計算機不定期檢查軟件安裝情況，以避免因員工個人行為導致企業被訴的情形發生。